¿Puede concederse la custodia compartida si existe una denuncia por violencia de género?
La presentación de una denuncia por violencia de género puede alterar de forma inmediata un procedimiento de divorcio o de guarda y custodia. Sin embargo, para conocer sus verdaderos efectos hay que distinguir entre la mera existencia de una denuncia, la apertura de un procedimiento penal, la apreciación judicial de indicios fundados y la existencia de una sentencia firme.
En estos casos no basta con aplicar automáticamente la idea de que toda denuncia impide para siempre la custodia compartida. Tampoco es correcto afirmar que la denuncia carece de relevancia mientras no exista condena. La respuesta depende del estado del procedimiento penal, de los hechos investigados, de la normativa civil aplicable y, por encima de todo, del interés superior de los hijos.
En Cataluña, además, existe una regulación específica que resulta especialmente estricta cuando se aprecian indicios fundamentados de violencia familiar o machista.
Una denuncia y un procedimiento penal no son exactamente lo mismo
La denuncia es el acto mediante el cual se ponen unos hechos en conocimiento de la policía, del Ministerio Fiscal o del juzgado. Después debe determinarse si esos hechos presentan apariencia delictiva y si procede iniciar o continuar una investigación penal.
Por ello, pueden darse situaciones distintas:
- La denuncia todavía está pendiente de valoración.
- Se han incoado diligencias penales y uno de los progenitores figura como investigado.
- Se ha dictado una orden de protección o alguna otra medida cautelar.
- El procedimiento ha sido sobreseído provisional o definitivamente.
- Se ha dictado una sentencia absolutoria.
- Existe una sentencia condenatoria, firme o pendiente de recurso.
Estas situaciones no producen necesariamente las mismas consecuencias sobre la guarda. Lo decisivo no es solo que alguien haya denunciado, sino qué actuación judicial se ha producido y qué elementos objetivos existen en relación con la seguridad y el bienestar de los menores.
La regla del Código Civil sobre la custodia compartida
En los territorios sujetos al Código Civil común, su artículo 92.7 establece que no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos.
La custodia compartida tampoco procede cuando el tribunal advierte, a partir de las alegaciones y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Por tanto, el impedimento no exige necesariamente una condena firme. Puede operar durante la investigación penal o cuando los indicios resulten de la propia prueba practicada en el procedimiento de familia.
Ahora bien, la mera aportación de una copia de una denuncia no permite prescindir de cualquier valoración judicial. Será necesario comprobar, entre otros extremos, si se abrió un procedimiento penal, qué hechos se investigan, contra quién se dirige, cuál es su situación actual y si guardan relación con la capacidad de los progenitores para proporcionar un entorno seguro a los hijos.
La regulación específica en Cataluña
En Cataluña debe acudirse principalmente al artículo 233-11 del Código civil de Cataluña.
Este precepto dispone que no puede atribuirse la guarda a un progenitor cuando existan indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. La prohibición comprende tanto la guarda individual como la compartida.
Tampoco puede atribuirse la guarda mientras el progenitor se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por hechos contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. La misma regla se aplica cuando se encuentre en prisión por esos delitos y mientras no se haya extinguido la responsabilidad penal.
La regulación catalana, reforzada por el Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre, parte de que los menores pueden resultar afectados no solo cuando sufren directamente una agresión, sino también cuando viven dentro de un contexto de violencia ejercida contra su madre.
Esta normativa obliga a analizar con especial atención la situación penal antes de pactar o solicitar cualquier modalidad de guarda.
¿La prohibición se aplica desde el momento de presentar la denuncia?
La presentación material de una denuncia y la situación de estar «incurso en un proceso penal» no son conceptos completamente equivalentes.
Una denuncia puede ser archivada de plano, no dirigirse realmente contra el otro progenitor o referirse a hechos distintos de los contemplados en la norma. Por eso debe examinarse la resolución de incoación, la condición procesal atribuida al denunciado y el contenido de las diligencias penales.
Al mismo tiempo, la inexistencia de un procedimiento penal activo no elimina por sí sola toda relevancia civil de los hechos. El tribunal de familia puede valorar los indicios que resulten de documentos, testigos, informes profesionales, comunicaciones, intervenciones policiales u otros medios de prueba.
En consecuencia, son incorrectas dos afirmaciones extremas:
- Que cualquier denuncia, por sí sola, determina definitivamente la pérdida de la custodia.
- Que no puede adoptarse ninguna medida sobre la guarda hasta que exista una sentencia penal firme.
El tribunal debe decidir con la información disponible en cada fase y puede revisar las medidas si cambian sustancialmente las circunstancias.
¿Qué ocurre si el procedimiento penal se archiva o termina con absolución?
El archivo o la absolución pueden hacer desaparecer el impedimento vinculado estrictamente a la pendencia del proceso penal. No obstante, ello no significa que la custodia compartida deba acordarse automáticamente.
La guarda compartida no constituye un derecho de los progenitores frente a los hijos. Es una forma de organización que solo procede cuando resulta adecuada para el menor atendiendo a las circunstancias concretas.
El Tribunal Supremo ha admitido la custodia compartida en supuestos en los que una condena antigua estaba extinguida y una denuncia posterior había sido sobreseída, siempre después de comprobar que no existía un riesgo actual y que el régimen funcionaba correctamente. Así lo expone la STS 1645/2023, de 27 de noviembre.
En sentido complementario, la STS 215/2026, de 12 de febrero, confirmó que el archivo del procedimiento penal no obliga a establecer la custodia compartida cuando otras circunstancias permiten concluir motivadamente que esa solución no responde al interés concreto de la menor.
El resultado, por tanto, no depende únicamente de la terminación formal del procedimiento penal. También deben valorarse la relación de los hijos con cada progenitor, la atención prestada antes y después de la ruptura, la capacidad de cooperación, la estabilidad de los domicilios, la opinión de los menores cuando proceda y cualquier situación de riesgo relevante.
¿Puede acordarse una custodia individual a favor del progenitor investigado?
En el Código Civil común, el artículo 92.7 se refiere literalmente a la guarda conjunta. Esto ha generado debates sobre la posibilidad de atribuir una guarda individual en casos excepcionales.
En Cataluña, la respuesta normativa es más clara: el artículo 233-11.3 no se limita a excluir la custodia compartida, sino que impide atribuir la guarda al progenitor afectado por los supuestos que contempla.
En cualquier caso, una decisión de esta importancia exige conocer con precisión los hechos investigados, las medidas penales adoptadas, la posible afectación de los menores y las alternativas reales de cuidado. No puede resolverse únicamente mediante fórmulas generales.
Los hijos no son simples testigos del conflicto
La exposición de los menores a la violencia ejercida contra uno de sus progenitores puede perjudicar su seguridad, estabilidad emocional y desarrollo. El derecho catalán los considera posibles víctimas directas o indirectas de la violencia familiar o machista.
Esto explica que el análisis judicial no deba limitarse a comprobar si los hijos fueron agredidos físicamente. También importa si presenciaron los hechos, escucharon amenazas, fueron utilizados para controlar al otro progenitor, quedaron expuestos a episodios violentos o viven en un clima de miedo, humillación o dominación.
La protección de los menores tampoco permite dar automáticamente por ciertos todos los hechos denunciados. Las resoluciones deben apoyarse en elementos objetivos y estar suficientemente motivadas, respetando tanto el interés superior del menor como las garantías procesales de las partes.
La importancia de coordinar el procedimiento penal y el de familia
En estas situaciones suelen coexistir dos planos jurídicos estrechamente relacionados: la investigación penal y la regulación de las medidas familiares.
La información sobre el estado real del procedimiento penal es esencial. Deben aportarse al procedimiento de familia las resoluciones relevantes: incoación, orden de protección, medidas cautelares, sobreseimiento, apertura de juicio oral o sentencia.
También puede ser necesario solicitar medidas provisionales o una modificación urgente de las ya vigentes. La decisión adecuada dependerá de si existe un riesgo actual, de la situación de los menores y de la duración previsible de la investigación.
Además, cuando concurren los requisitos legales, la competencia para conocer del procedimiento civil puede corresponder a la Sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia. La reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2025 ha ampliado y sistematizado las materias civiles atribuidas a estas secciones.
Análisis individualizado antes de adoptar una estrategia
Una denuncia por violencia de género puede impedir la custodia compartida e incluso cualquier atribución de la guarda al progenitor investigado, especialmente bajo la legislación civil catalana. Pero no todas las denuncias se encuentran en la misma situación procesal ni todos los procedimientos penales producen indefinidamente los mismos efectos.
Antes de formular una demanda, contestarla o solicitar una modificación de medidas, es necesario revisar conjuntamente el procedimiento penal y el expediente de familia. La estrategia debe partir de las resoluciones efectivamente dictadas, de las pruebas disponibles y de las necesidades concretas de los hijos.
En Fernández Baliña Abogados, despacho de abogados en Reus con actuación en Tarragona, analizamos conjuntamente las implicaciones penales y familiares de cada procedimiento, tanto desde la posición de la persona denunciante como desde la defensa del investigado.
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